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应当认定建设工程施工合同无效的情形
作者：本网综合 发布：2021-08-13 浏览量：750
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力；只有违反了效力性强制性规定的，才会导致合同无效。为了在审判实务中准确把握和认定建设工程施工合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》例举了建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种：
1.因违反建筑领域资质管理规定而无效。具体为：（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，但是承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。违反上述法律强制性规定的施工合同当然无效。
需要说明的是，承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。该规定吸收了合同效力补正的理论，所谓合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。实践中，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。
2.因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为：
（1）建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。规定必须招标的项目没有招标的合同无效，符合《招标投标法》立法目的及宗旨。
（2）必须进行招标而中标无效的。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。
3.因非法转包或支解发包、违法分包而无效。具体为：（1）承包人承揽工程后非法转包的；（2）承包人承揽工程后违法分包的。
民法典第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”承包人违反上述法律强制性规定，与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。
4.因违反工程建设审批手续而无效。即未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得审批手续的除外。
城市规划是对一定时期内城市的经济和社会发展、土地、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安排和实施管理。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”
由于上述规定属于效力性强制规定，事关社会公共利益，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。但如果当事人在起诉前补办并取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同的效力得到补正，可以认定合同有效。如果在起诉前，办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件已经成就，而发包人故意不予办理，发包人不能以其未取得建设工程规划审批手续为由主张建设工程施工合同无效。
应当说明的是，上述情形并未穷尽建设工程施工合同无效的情形。实践中，在上述情形之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制规范，也应当认定合同无效。此外，根据民法典的规定，建设工程施工合同违背公序良俗，双方恶意串通、损害他人合法权益的，双方当事人意思表示虚假的，均应认定为无效合同。
相关法律法规条文
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
· 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
