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在建工程抵押及其原则
作者：本网综合 发布：2018-03-26 浏览量：1481
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款将其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。理解此问题，必须把握以下几点：
1.在建工程抵押，抵押物为在建工程，它必须是可以转让的在建工程，因为只有通过转让才能实现在建工程的价值。在建工程抵押必须符合下列条件：
(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证；
(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
2.在建工程抵押，其抵押人为房地产开发企业，抵押权人为提供在建工程继续建造资金贷款的银行。
3.在建工程抵押，其目的在于获得继续建造资金。
4.在建工程已完工部分与其土地使用权应当同时抵押。在建工程抵押是为了利于房地产开发企业融通资金，促进房地产产业的发展而由法律所特别允许的一项制度。它必须遵循房地产抵押中“地随房走”、“房随地走”的原则。
5.在建工程抵押合同的特别条款。在建工程抵押具有较大的不确定性，其价值也较难判断，因此风险较大，为了保障抵押权人的利益，减少在建工程抵押的风险，《城市房地产抵押管理办法》要求在建工程抵押合同必须载明以下内容：
（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（2）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（3）已投入在建工程的工程款；
（4）施工进度及工程竣工日期；
（5）已经完成的工作量和工程量。
6.在建工程抵押权与工程款优先权。工程价款优先受偿权是指《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。物权法对该优先受偿权及与担保物权的关系未作规定，但最高人民法院（2002）16号司法解释明确认定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，优先受偿权当然优于在建工程的抵押权。
但是，应当注意到，根据该司法解释的规定，优先受偿权的优先范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失索赔。此外，承包人根据建设工程定额计算出来的利润也不包括在内。因此，在承包人行使优先受偿权时，其折价或者拍卖建设工程所得的价款，除支付承包人支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用外，多余部分价款承包人不享有优先权，应当由在建工程的抵押权人行使抵押权，或提存或提前清偿。承包人未受偿的利润和违约金索赔等款项，只能由发包人以其他财产予以清偿。承包人行使优先权的期限为6个月，在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果承包人未按期行使优先受偿权的，该优先权消灭，抵押权自然可以优先受偿。
相关法律法规条文
中华人民共和国物权法
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
中华人民共和国合同法
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
上海市高级人民法院：
你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
