商品房买卖中认购、订购、预订等协议的法律效力

　　

　　商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。其性质为商品房买卖预约合同。商品房认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。

　　商品房认购、订购、预订等预约合同是合同的一种，对双方当事人具有约束力，双方当事人应本着诚实信用的原则进行履约，违反预约也构成违约，违约方同样要承担违约责任。预约与本约不同，其存在的目的是为了准备签订本约，故对对方当事人的约束力不同于本约。在一般情况下，预约的内容并不能直接转化为本约，预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履约标的物。

　　对商品房认购、订购、预订等协议书的违反构成违约，违约的一方当事人要承担违约责任。但由于预约与本约不同，守约方不能要求对方按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，否则违反了契约自由的原则，所以违约者承担责任的方式只有赔偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　按照该规定，如果双方当事人在预约中约定了定金，一方违约可按定金罚则处理，如果双方未约定定金的，则依据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见的因违反合同可能造成的损失。对于损失赔偿金的计算，由于上述违约情况一般出现在签订预约合同后商品房市场价格有明显的波动所致，对预约中所约定价格，违约方应当承担该价格与签订本约时的市场价格之间的差额损失。对于未约定价格的，违约方只能参照缔约过失责任的方式进行处理。预约合同双方当事人有互不承担责任的情形，此种情况包括“不可归责与当事人双方的事由”、情势变更情形、不可抗力情形，例如，由于国家对房地产市场进行调控，买房人属于限购的范围，无法办理住房贷款，导致买房人无法购买房屋的情形，或卖房人开发的项目被政府行政决定取消、缓建，或自然灾害导致开发项目灭失或开发时间延后等情况，双方互不构成违约。但市场风险不属于免责事由，任何一方不得因市场风险原因拒绝签订本约，否则构成违约。

　　当然，并非所有的认购书、订购书等只能认定为预约。在某些情况下，应认定为本约。《商品房买卖解释》第五条对这种情况作了明确的规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖方已经按照约定接受购房者的购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。那么，如果开发商违反该合同，应当由此承担履行不能的违约责任。

　　依照《商品房买卖解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同，应当符合以下条件：

　　1.商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。

　　《商品房销售管理办法》第十六条规定规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。

　　司法实践中，商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的，应视为商品房买卖合同即本约成立，但当事人另有约定的除外。

　　2．出卖人按约收取购房款。

　　首先买受人必须已按约定的要求进行了付款；其次，这里所称“购房款”不仅包括全款，也应包括部分付款。实务中，部分付款的，首付一般不低于房价总款的10%。




　　相关法律法规条文

　　最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

　　第四条  出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　第五条  商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

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