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劳务派遣的特征、派遣单位的设立、用工限制及劳务派遣关系的认定
作者：本网综合 发布：2023-09-26 浏览量：2515
劳务派遣，在人力资源界一般称之为人力派遣或租赁。通常是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，在得到派遣劳动者同意后，派遣其至用工单位提供劳务，系一种特殊的雇佣劳动形态。在我国，劳动合同用工是企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣用工作为一种特殊用工方式，有利于整合劳动力市场信息，促进劳动力市场分工及专业化，尤其是有利于更及时、便捷地满足一些用工单位的临时性用工需求。
一、劳务派遣的特征
普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。然而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他法律关系的本质特征。
劳务派遣法律关系涉及三方主体，分别是劳动者、劳务派遣单位与用工单位，由此产生三重法律关系：派遣单位与劳动者的关系、派遣单位与用工单位的关系和用工单位与劳动者的关系。
（一）劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，形成劳动关系。劳务派遣单位是《劳动合同法》规定的用人单位，承担用人单位的全部权利和义务。如依法签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等。
（二）劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，形成民事合同关系。双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。劳务派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润，用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
（三）劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥和管理，用工单位与劳动者形成用工关系。用工单位应当按照《劳动合同法》第六十二条的规定，履行用工单位的义务。
二、劳务派遣单位设立的资格条件及程序
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并应当具备下列条件：（1）注册资本不得少于人民币200万元；（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
三、劳务派遣的用工范围和用工比例
（一）劳务派遣的用工范围。劳务派遣用工是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
需注意的是，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
（二）劳务派遣的用工比例。根据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
四、劳务派遣的禁止性规定
（一）不得自设派遣。实践中，有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。这不利于劳动者合法权益的保护，不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展，给劳务派遣的发展造成了不利影响。为此，《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于这里规定的不得设立的劳务派遣单位。
（二）不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。劳务派遣作为全日制用工的特殊形式，是在全日制用工的基础上所作的特别规范，《劳动合同法实施条例》第三十条明确，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。至于劳务派遣单位是否可以向用工单位派遣劳动者从事非全日制工作，现行法律法规未作限制性规定。
五、劳务派遣关系的认定
实务中，应当有效结合形式要件与实质要件，确认劳务派遣法律关系是否成立；同时，要注意区分劳务外包关系、人事代理关系等较易混淆的法律关系。
（一）劳务派遣法律关系认定的一般情形
（1）形式要件。劳务派遣法律关系在形式要件上涉及三方主体，分别是劳动者、劳务派遣单位与用工单位。由此产生三重法律关系：一是劳务派遣单位与劳动者的劳动合同关系，双方形成订立劳动合同的合意；二是劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系，双方形成订立劳务派遣协议的合意，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作；三是劳动者与用工单位系实际用工关系，劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥监督。
（2）实质要件。普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。然而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他法律关系的本质特征。
如：汪某与A公司签订劳动合同，约定汪某同意由A公司安排至公司项目部担任操作工，项目部服务客户为B公司；合同期内B公司项目为临时性项目，当项目结束或生产发生变化等原因导致工作量减少时，汪某同意按照A公司安排调剂至其他项目部工作。后B公司以汪某在工作中出现重大失误导致严重经济损失为由将其退回。汪某遂主张与A公司、B公司存在劳务派遣关系。本案中，虽涉及三方主体，但在形式要件上A公司与B公司并未达成劳务派遣的合意。同时汪某在实际履职中受A公司的雇佣与指挥，也不具备劳务派遣法律关系的本质特征，故汪某主张三方存在劳务派遣关系法院未予支持。
（二）劳务派遣关系与劳务外包关系的区别
劳务外包关系，一般是发包单位将企业的部分业务或者服务以外包协议的方式发包给承包单位，承包单位自行招录并指派劳动者为发包单位提供外包协议约定的劳务内容。劳务派遣法律关系与劳务外包关系的本质区别在于：在劳务外包关系中，发包单位接受劳动者劳务，但不对劳动者进行直接管理；在劳务派遣法律关系中，用工单位接受劳动者劳务，并对劳动者进行管理。其具体区别主要表现为：
（1） 劳务派遣是企业为了满足其用工需求而采取的用工方式；劳务外包是企业为了完成工作任务，最大化内部资源而选择的经营战略。
（2）劳务派遣合同属于劳动合同的一种，而劳务外包合同属于民事承包合同的一种。
（3）员工管理关系不同。劳务派遣中，劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系，但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度；而在劳务外包中，劳动者由承包单位自行管理，各项工作制度和用人制度也由承包单位自行制定。
（4）法律关系不同。劳务外包适用于《民法典》，主要是发包方和承包方的法律关系；而劳务派遣适用于《劳动法》和《劳动合同法》，是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系。
审判实践中，应结合用工单位的规章制度、行使指挥管理权的强弱程度等因素综合判断，注意审查以下几点：第一，如发包单位基于消防、安全生产、工作场所秩序等管理需要向劳动者行使部分指挥管理权的，不能简单认定为劳务派遣关系，而要结合案件具体情况审慎处理。第二，如发包单位名为承揽、外包，但实则与承包单位采用劳务派遣用工形式的，应认定为劳务派遣法律关系。第三，如劳务派遣单位将用工形式转换为劳务外包的，应结合案件具体情况，审慎判断是否仍构成劳务派遣法律关系。
如：甲公司与乙公司签订有《日常清洁服务协议》。协议约定，乙公司向甲公司提供该住宅小区的日常清洁服务，甲公司依约支付服务费用。甲公司有权对乙公司派驻的驻场清洁服务人员进行监督、管理。乙公司派驻的清洁服务人员须符合甲公司的用人要求，新上岗员工需待甲公司考核合格后方可上岗。此外，双方对清洁服务人员每月单价进行了约定。周某属于上述驻场清洁服务人员之一。周某以甲公司保洁员身份为其管理的小区提供清洁服务时，与小区住户占某因抢纸皮而发生争执。过程中，周某将占某推倒在地，导致占某受伤，后被认定伤残程度十级。占某起诉，要求甲公司承担损害赔偿责任。
法院法院审理认为，本案中，乙公司具有劳务派遣的经营资质，根据《日常清洁服务协议》的约定，甲公司有权对乙公司提供的驻场清洁服务人员行使监督、管理，甲公司每月以清洁服务人员每人每月工资结算清洁费用。因此，甲、乙公司形式上虽然签订的是服务合同，但实质上三方符合劳务派遣法律关系的基本构成要件。事发当日，周某在上班时间，履行工作职责过程中与占某发生冲突，推倒占某导致其受伤。该行为发生的时间、场合和原因等均与执行工作任务具有密切关联性，故应认定周某因执行工作任务造成他人损害，甲公司作为接受派遣的公司，应向占某履行赔偿责任。
（三）劳务派遣关系与人事代理关系的区别
人事代理关系，是指用人单位与劳动者直接订立劳动合同，但将劳动者的人事档案管理、社会养老保险金收缴等人事管理内容委托给第三方人事代理公司。
劳务派遣法律关系与人事代理关系的本质区别在于：在人事代理关系中，第三方人事代理公司仅提供劳动者社保缴纳等服务，不参与对劳动者的实际管理，劳动者也不向其提供劳务。在审判实践中要注意审查法律关系的区别，实为人事代理关系但劳动者坚持主张其与第三方人事代理公司存在劳务派遣关系的，法院不予支持。
相关法律法规条文
中华人民共和国劳动合同法
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
· 用人单位可依法解除劳动合同的情形及违法解除劳动合同的法律后果
