违法建筑物抵押合同无效及其效力补正的规定
民法典第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑物。实践中，有些当事人以违法建筑物设立抵押。考虑到违法建筑物既可能是实质违法，也可能是形式违法或者程序违法。一方面，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条明确当事人以违法的建筑物抵押而签订的抵押合同无效；另一方面，也规定当事人在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，不认定抵押合同无效。
（1）以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效。违法建筑物是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违法建造不是物权设立的法律事实，不能依法设立所有权，违法建筑物因此成为法律规定禁止流通物，不能进入市场进行处分收益。虽然违法建筑物也应当受到占有的保护，但因为建造人并不享有所有权，在实践中也无法办理抵押登记，因此，也不得以这些财产设立抵押，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效。
违法建筑物抵押合同认定无效，并不意味着抵押人不承担任何法律责任。根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条的规定，分为两种情况：一是主合同有效而抵押合同无效的，人民法院应当区分不同情形确定抵押人的赔偿责任：①债权人与抵押人均有过错的，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；②抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；③债权人有过错而抵押人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。二是主合同无效导致抵押合同无效，抵押人无过错的，不承担赔偿责任；抵押人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。实务中，违法建筑物抵押无效往往是第一种情形，即主合同有效而抵押合同无效，那就需要判断债权人和抵押人有无过错以及过错大小来确定责任份额。需要注意的是，抵押人承担的责任还是物保性质的责任，抵押人的责任范围不得超过抵押物的价值，即违法建筑物本身的价值。
（2）在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，可以认定抵押合同有效。这样规定的法理基础是合同效力补正理论，即当事人订立合同时尽管违反了法律、行政法规的强制性规定，但在合同履行过程中，当事人通过自己的努力补正了合法性上的瑕疵，满足了合同合法性的要求，为避免社会财富的损失和浪费，从鼓励交易原则出发，应当认定合同不仅从补正之日起有效，而且其效力溯及自合同订立之时。“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。
此外，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。抵押人以建设用地使用权依法设立抵押，就应按照抵押合同的约定承担担保责任，至于地上存在违法建筑物，不影响建设用地使用权依法抵押。
相关法律法规条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
· 动产抵押的设立
· 登记机构因自己的过错不能办理抵押登记时应当承担的赔偿责任
