商业银行法释义第七十六条：对商业银行未经批准从事结汇、售汇、发行金融债券、到境外借款和违反规定从事同业拆借业务行为的法律责任的规定

　　

　　第七十六条  商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）未经批准办理结汇、售汇业务的；

　　（二）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；

　　（三）违反规定同业拆借的。

　　【释义】本条是对商业银行未经批准从事结汇、售汇、发行金融债券、到境外借款和违反规定从事同业拆借业务行为的法律责任的规定。

　　一、应予处罚的行为

　　本条规定的应予处罚的行为包括：

　　（一）未经批准办理结汇、售汇业务

　　本法第三条第三款规定，商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。因此，商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的，由中国人民银行依照本条的规定给予处罚。

　　1997年1月14日，国务院修改了《中华人民共和国外汇管理条例》。该《条例》第二十七条规定：“金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务。经批准经营外汇业务的金融机构，经营外汇业务不得超出批准的范围。”第四十一条规定：“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务的，由外汇管理机关没收违法所得，并予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。经营外汇业务的金融机构擅自超出批准的范围经营外汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重或者逾期不改正的，由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的行为能否按照《外汇管理条例》的规定进行处罚？答案是：如果条例规定的处罚种类、幅度等与商业银行法及其他法律规定不一致，应当按照商业银行法的规定进行处罚。理由是：按照我国行政处罚法的第十条第二款的规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

　　1．按外汇管理条例第四十一条规定，对未经批准擅自经营外汇业务的，只规定了没收违法所得，而没有规定罚款。而按照商业银行法的规定，对这种行为，有违法所得的分两种情况：（1）违法所得50万元以上的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；（2）违法所得不足50万元的，没收违法所得，并处50万元以上200万元以下罚款。即：有违法所得的，除了没收所得，还要罚款。

　　2．商业银行法规定了没有违法所得的，要处50万元以上200万元以下罚款，而外汇管理条例没有规定在没有违法所得的情况下，是否应当给予处罚。

　　3．外汇管理条例对超范围经营的处罚幅度是10万元以上50万元以下的罚款，这与商业银行法规定的50万元以上200万元以下罚款的处罚幅度不一致。按照我国行政处罚法第十条第二款的规定，行政法规规定的处罚幅度只能在法律规定的处罚幅度之内细化，而不能变更法律规定的处罚幅度。

　　综上所述，对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务行为的处罚应执行商业银行法的规定，外汇管理条例尽管目前还有效，但其在商业银行法修订生效后，应尽快进行修改。

　　还有一点需要说明的是，商业银行未经批准办理结汇、售汇业务，按照《外汇管理条例》的规定，由外汇管理机关处罚。外汇管理机关指国家外汇管理局，从行政编制上其隶属于中国人民银行，因此，本条规定对这种行为由中国人民银行处罚。

　　（二）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券

　　根据商业银行法第三条的规定，商业银行可以从事发行金融债券的业务，但是根据银行业监督管理法第十八条和商业银行法第四十五条的规定，商业银行要发行金融债券必须经过国务院银行业监督管理机构的批准，如果未经批准，按照银行业监督管理法第四十四条和商业银行法第七十四条的规定，国务院银行业监督管理机构有权对其进行处罚。

　　根据中国人民银行法第四条第（四）项和第三十二条第（四）项的规定，中国人民银行的职责之一是监督管理银行间债券市场。为推动全国银行间债券市场的进一步发展，规范债券交易行为，防范市场风险，保护交易各方合法权益，中国人民银行于2000年4月30日，发布了《全国银行间债券市场债券交易管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第八条规定，全国银行间债券市场参与者是指：（1）在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构；（2）在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构；（3）经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行。中国人民银行对加人银行间债券市场的参与者实行市场准入制度，2002年4月3日，中国人民银行颁布了《就金融机构加入全国银行间债券市场有关事宜的公告》，其中规定，中华人民共和国境内的商业银行及其授权分行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、农村信用社、城市信用社、证券公司、基金管理公司及其管理的各类基金、保险公司、外资金融机构，以及经金融监管当局批准可投资于债券资产的其他金融机构加入全国银行间债券市场，实行准入备案制。2002年4月11日，中国人民银行办公厅发布了《关于全国银行间债券市场实行准入备案制有关事宜的通知》，对确认金融机构进入全国银行间债券市场的资格作了明确规定，要求全国银行间同业拆借中心和中央国债登记结算有限责任公司在受理金融机构联网或开户申请时，必须确认申请机构或各类基金的投资范围是否包括政府债券买卖、债券买卖或证券买卖，如未包括，不予办理联网及开户手续。因此，商业银行未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券的，中国人民银行根据本条的规定，有权对其进行处罚。

　　（三）未经批准到境外借款

　　2003年1月8日，国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局联合发布了《外债管理暂行办法》。按照其第五条规定，从债务类型划分，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。按照其第六条规定，从偿还责任划分，外债分为主权外债和非主权外债。主权外债，是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。非主权外债，是指除主权外债以外的其他外债。

　　依照商业银行法第四十五条的规定，商业银行到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十三条规定，金融机构在境外发行外币债券，须经国务院外汇管理部门批准，并按照国家有关规定办理。第四十四条规定，境内机构有下列违反外债管理行为之一的，由外汇管理机关给予警告，通报批评，并处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）擅自办理对外借款的；（2）违反国家有关规定，擅自在境外发行外币债券的；（3）违反国家有关规定，擅自提供对外担保的；（4）有违反外债管理的其他行为的。

　　对商业银行未经批准到境外借款的行为是依据商业银行法来处罚还是依照外汇管理条例的规定来处罚？答案是外汇管理条例与商业银行法的规定不一致的，应当按照商业银行法的规定进行处罚。首先，尽管外汇管理条例目前是一部有效的行政法规，但在商业银行法修订施行后，它规定的处罚幅度与商业银行法规定的处罚幅度不一致，依照行政处罚法第十条第二款的规定，行政法规只能在法律规定的处罚幅度内进行细化的规定，而不能与法律规定的处罚幅度不符。因此，外汇管理条例需要根据商业银行法的规定尽快进行修改。其次，外汇管理条例与商业银行法不是同一个层次的法，依照我国立法法第八十三条规定，只有同一个层次的法才适用“特别法优于一般法”的原则，而外汇管理条例与商业银行法不是同一机关制定的法，行政法规的效力要低于法律的效力，所以不适用特别法优于一般法的原则。

　　（四）违反规定同业拆借

　　根据商业银行法第四十六条、1999年1月14日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第十七条和1990年3月8日中国人民银行颁布的《同业拆借管理试行办法》第五条、第六条、第七条、第八条的规定，商业银行违反规定同业拆借的行为主要是：

　　1．拆出的资金不是交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金，而是占用联行资金和中央银行贷款进行拆放。

　　2．拆入资金不是用于弥补票据清算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要，而是用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

　　3．拆入的资金数额违反规定，《同业拆借管理试行办法》第六条规定：“各银行和非银行金融机构要根据本单位的清偿能力，严格控制拆入资金的数量。各银行每月日平均拆入资金余额，不得超过其上月末各项存款余额的5％；城市信用社每月日平均拆入资金余额和其自有资本金的最高比例为2：1；其他金融机构每月日平均拆入资金余额，不得超过其自有资本金。”

　　4．同业拆借资金的期限和利率高于中国人民银行的规定。《同业拆借管理试行办法》第七条规定：“同业拆借资金的期限和利率高限由中国人民银行总行根据资金供求情况确定和调整，拆借双方可在规定的限度之内，协商确定拆借资金的具体期限和利率。”

　　5．同业拆借的利息和服务费收取现金。《同业拆借管理试行办法》第八条第一款规定：“同业拆借利息及服务费收入一律转账结算，不得收取现金。”

　　6．在同业拆借中收取“回扣”和“好处费”。《同业拆借管理试行办法》第八条第二款规定：“在利息或服务费之外，不得以任何形式收取回扣和好处费。”

　　7．不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务。

　　8．在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务。

　　对于以上前六种行为，《同业拆借管理试行办法》第十五条规定，中国人民银行及其分支机构有权给予以下处罚：（1）通报批评；（2）责令其停止拆借活动，退还拆借的资金；（3）没收非法所得；（4）按照《金融稽核检查处罚规定》处以一定数额的罚款；（5）收回中央银行的短期贷款。以上处罚可以并处。

　　《金融违法行为处罚办法》第十七条规定：“金融机构从事拆借活动，不得有下列行为：（1）拆借资金超过最高限额；（2）拆借资金超过最长期限；（3）不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务；（4）在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务；（5）违反中国人民银行规定的其他拆借行为。金融机构有前款所列行为之一的，暂停或者停止该项业务，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予记大过直至开除的纪律处分。”对商业银行违反规定同业拆借的行为如何处罚，应区别对待。对违反了商业银行法规定的，即从事了上述（1）、（2）项行为的商业银行，应按商业银行法的规定处罚。对商业银行法没有规定的，而在《金融违法行为处罚办法》和《同业拆借管理试行办法》中认定是违反同业拆借规定行为，则按照上述规定处罚。

　　二、处罚种类

　　对上述违法行为处罚的种类及相互关系包括以下几个方面：

　　（一）责令限期改正

　　所谓责令限期改正，是指要求违法行为人立即停止违法行为，并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如将拆入资金发放固定资产贷款的，在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后，应立即收回贷款。

　　（二）没收违法所得

　　有违法所得的，都要没收。例如未经批准办理结汇、售汇业务而获得的违法所得要予以收缴，并上缴国库。

　　（三）罚款

　　罚款与责令改正、没收违法所得是并用的关系。违法所得50万元以上的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；违法所得不足50万元的，没收违法所得，并处50万元以上200万元以下罚款；没有违法所得的，处50万元以上200万元以下罚款。

　　（四）责令停业整顿

　　中国人民银行不能作出“责令停业整顿”的行政处罚，因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出责令其停业整顿的行政处罚。本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情形情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素，一是主观恶意大，二是造成的后果严重。例如一个商业银行将拆入资金发放固定资产贷款而无法收回，就可能在银行间形成连锁反应，形成系统性风险。在这种情况下，不但可以对其罚款，而且可以责令其停业整顿。

　　（五）吊销经营许可证

　　中国人民银行不能作出“吊销经营许可证”的行政处罚，因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出这样的处罚。吊销经营许可证就是剥夺权利能力，是在银行业金融机构严重违法的情况下，被监管者依法撤销，从而使其终止的行政处罚措施。本法第七十条规定，商业银行因吊销经营许可证而被撤销的，国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。银行业金融机构违法行为的情节如果不是特别严重，或者拒不执行责令其改正的决定，都不会受到这样的处罚。例如未经批准大量发行金融债券，会对整个金融体系造成冲击。在这种情况下，就可以吊销其经营许可证。