非法经营同类营业罪的构成要件、认定与处罚

　　

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

　　一、构成要件

　　（一）客体要件。本罪侵犯客体是国有公司、企业的董事、经理职务的忠诚义务以及公平竞争的经济秩序。

　　（二）客观要件。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

　　所谓“利用职务便利”是指行为人利用了其在国有公司、企业任董事、经理的职务的便利。这些便利是与其职务或地位相联系的，比如掌握、了解户客名单、市场行情、销售渠道、市场计划、材料供应等对生产经营有影响的情况与信息。

　　所谓“自己经营”，是指行为人为自己经营，可以表现为以自己的名义另外设立公司、企业，或者以他人名义设立公司、企业，实为自己经营，经营收人由行为人参与分配。其表现形式可以多种多样，判断是否自己经营的关键，在于行为人主观上是否意图为自己的直接利益而从事某项营业并参与利润分配，支配其收入。

　　所谓“为他人经营”，是指行为人主观上并不是意图为自己直接谋取利益，而且客观上也不直接参加公司、企业的利润分配，而是在他人开设的公司、企业中受聘任职，为他人的公司、企业提供一定劳务进行管理，或者接受他人请求，委托以顾问、朋友等名义，为他人利益进行实质性的经营活动，并领取报酬的行为。

　　所谓‘同类营业”，是指其所非法经营的营业同其所任职的公司、企业的生产经营范围内的营业相同，在这里应以企业核准登记在其营业执照上载明的经营范围为准，超出核准经营范围以外的营业，不属于同类营业。这里的同类营业也不要求与公司、企业核准的经营范围相一致，因为有的公司、企业营业范围很广，行为人所非法经营的营业只要在此核准范围内即可。

　　所谓“获取非法利益”，是指通过非法同业经营而获取的利益。即使行为人为自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税收、公司、企业等方面的法规，但因其经营行为违反了竞业禁止义务，因而获取的利益仍属于“非法利益”。

　　构成本罪还要求获取非法利益数额巨大，至于数额多少才属于“数额巨大”，刑法没有作出规定，应在总结实践的基础上，由最高司法机关作出司法解释。

　　(三)主观要件。本罪在主观方面是故意，并以获取非法利益为目的，即行为人明知自己违背了对公司企业所负的忠诚义务，会给国有公司、企业利益带来损害，而决意实施非法经营同类营业的行为。过失不能构成本罪。

　　(四)主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所谓董事是指依照公司法的规定，经过有限责任公司的股东会或者股份有限公司的创立大会、股东大会选举的董事会成员，包括董事长、副董事长，董事会中的其他董事。所谓经理，是指依照公司法规定由董事会聘任，实施董事会决议，主持公司日常工作的人;或由政府主管部门根据企业情况委任或招聘、或由企业职工代表大会选举作为企业法定代表人的人，包括总经理、副总经理、厂长、副厂长。除此之外的其他自然人，不能成为非法经营同类营业罪的主体。

　　二、认定

　　（一）本罪与非国家工作人员受贿罪的界限。本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益、财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：

　　（1）犯罪主体有所不同。非国家工作人员受贿罪的主体是在公司、企业或其他单位中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。

　　（2）犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而非国家工作人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

　　（二）本罪与为亲友非法牟利罪的界限。为亲友非法牟利是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利益遭受重大损失的行为。两罪的主体都包括国有公司、企业的董事、经理，且都是利用职务之便，因而有相似之处，但两罪有以下区别：

　　(1)两者的客体不同。两罪显然都侵害了公司、企业人员的忠诚义务，但本罪的客体主要是竞业禁止义务;而为亲友非法牟利罪侵害的客体是国有公司、企业、事业单位的财产权利和国家经济利益以及正常的竞争秩序。

　　(2)两者在客观方面不同。本罪在客观方面表现为利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为;而为亲友非法牟利罪则表现为利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利益遭受重大损失的行为。

　　(3)两者的主体不同。虽然两罪的主体都是特殊主体，但本罪的主体只能是公司、企业的董事、经理;而为亲友非法牟利罪的主体比非法经营同类营业罪的主体要广泛的多，具体包括以下人员：国有公司、企业、事业单位的工作人员。后罪的主体可以涵盖前罪的主体。

　　三、处罚

　　依照刑法第一百六十五条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。




　　相关法律法规条文

　　中华人民共和国刑法

　　第一百六十五条　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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