施工合同中垫资条款的效力及发生纠纷时的处理原则

　　


　　所谓垫资是，指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为，是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第六条认可施工合同中垫资条款的效力，并明确了发生纠纷时的处理原则。

　　《建设工程司法解释（一）》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。这样规定的主要原因在于：（1）垫资施工符合行业惯例，在当前的建设工程市场中普遍存在。发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。（2）垫资不是企业与企业之间的单纯借贷行为，承包人支付垫资的目的不是为了获取借贷利息，而是为了共同完成建设工程，所以不能认为垫资是违反金融管理秩序的企业间的非法借贷行为。（3）我国建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。（4）不能狭义地简单地认为垫资就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成为建设施工的不利因素。（5）垫资约定不违反法律的强制性规定，目前的法律体系中没有禁止施工垫资的强制性规定。

　　对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题，《建设工程司法解释（一）》第六条确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则：

　　（1）在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息。但是，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

　　（2）如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；

　　（3）如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。




　　相关法律法规条文

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

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