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采购人违法实施采购的法律责任
作者：本网综合 发布：2020-05-07 浏览量：996
采购人是政府采购的主要当事人，采购人的活动贯穿政府采购活动的始终，从采购项目预算和计划的编制到采购合同的履行、验收和款项支付。《政府采购法》和《实施条例》对相关程序都作了规定，采购人必须按照法律、行政法规的规定执行，违反相关规定应承担相应的法律责任。《实施条例》针对实践中存在的问题，比照《政府采购法》第七十一条和第七十二条的违法行为类型和法律责任，补充规定了法律责任。其中，第一项、第三项、第七项是违反《实施条例》第二十九条、第四十三条第一款、第五十条规定的法律责任，第二项、第四项、第五项、第六项、第八项是违反《政府采购法》第二十八条、第四十六条第一款、第四十九条、第五十条第一款、第四十七条规定的法律责任。
一、违法行为的情形
（1）未按规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案。该项情形违反了《实施条例》第二十九条的规定。
采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。采购实施计划足采购人实施采购的依据，纳入集中采购目录的应当委托集中采购机构采购，集中采购目录以外、采购限额标准以上的实行分散采购，采购金额不得超出已批复的部门预算。实践中，采购人未按规定编制政府采购实施计划的主要表现有：部门预算批复后未按照预算执行要求编制采购实施计划，致使采购项目未在预算年度内实施；未按照采购标准编制采购实施计划，导致采购项目超过采购预算；将集中采购项目委托其他采购代理机构采购或自行采购等。
采购人编制的政府采购实施计划应当报本级人民政府财政部门备案。采购实施计划不仅是采购人实施采购活动的依据，也是财政部门实施监督检查的依据。财政部门对采购人是否严格按照采购实施计划开展采购活动及时进行监督检查，发现采购人未按照采购实施计划实施采购活动的要责令其及时改正；发现其违法行为的要依法进行处罚。
（2）将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标。该项情形违反了《政府采购法》第二十八条的规定。
《政府采购法》规定，公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。公开招标的具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。《实施条例》第二十八条对“化整为零”做出定义，即在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整的或者经批准采用公开招标以外方式采购的除外。“其他任何方式”是弹性规定，除化整为零规避公开招标外，采购人还可能以其他方式规避公开招标，如非保密项目以保密项目实施采购以规避公开招标等。
（3）未按规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商。该项情形违反了《实施条例》第四十三条第一款的规定。
《实施条例》第四十三条第一款规定，采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评标报告推荐的中标或成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。《实施条例》对采购人确定中标人或者成交供应商的要求有：一是在收到评审报告5个工作日内确定；二是在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。实践中存在的问题有，采购人在规定的时间内拒不确认，或者要求重新评审以推荐采购人满意的供应商，或者未在推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。上述行为都属于违法行为，采购人应当承担相应的法律责任。
（4）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第四十六条第一款的规定。
《政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。这里的采购文件是指招标文件、投标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价通知书、响应性文件等。采购文件确定的事项主要包括采购标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、合同文本或合同草案等。采购合同不得改变采购文件所确定的实质性要件，招标、谈判、磋商、询价其目的是力了缔结采购合同，为保证采购的严肃性，保证采购当事人的合法权益，应当依据采购文件确定事项签订采购合同，如不依据采购文件确定事项或者擅自变更采购文件确定的事项签订合同，那么采购将流于形式，背离了公平竞争的原则。
（5）政府采购合同履行中，追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%。该项情形违反了《政府采购法》第四十九条的规定。
在履行采购合同过程中，根据实际情况，采购人可能会追加合同标的。《政府采购法》第四十九条规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。追加合同标的必须符合三个条件：一是所追加合同标的与原合同标的相同，不得追加不相同的标的物；二是不得改变其他合同条款；三是追加的合同金额不得超过原合同采购金额的10%。在实践中，采购人违反上述规定的做法时有发生，违背了政府采购合同制度，也违背了预算执行制度，所以，应当追究采购人的法律责任。
（6）擅自变更、中止或终止政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第五十条第一款的规定。
《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。同时，《政府采购法》对政府采购合同的签订、履行也作了相关规定。《政府采购法》对政府采购合同有规定的，应执行《政府采购法》的规定。
《政府采购法》第五十条第一款规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。政府采购合同是根据采购文件确定的事项签订，采购人和供应商应当严格按照合同的规定履行合同义务，双方当事人任何一方都不得擅自变更、中止或者终止合同，也不得通过协商变更、中止或者终止合同。所谓的变更是指合同内容的变更，即改变合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等实质性要件。中止是指暂停合同的履行，终止是指不再履行合同。政府采购是预算的执行环节，擅自中止或终止履行合同将损害预算执行的严肃性，甚至可能损害国家利益或者社会公共利益。在实践中，采购人、供应商认为，政府采购合同适用《合同法》，而《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，所以认为以协商一致的方式变更合同并不违法。但《政府采购法》明确规定政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。在规范合同方面，《合同法》是一般法，《政府采购法》是特别法，根据法律适用的一般原理，特别法优于一般法，所以关于政府采购合同的法律适用，《政府采购法》有规定的应执行《政府采购法》规定。采购人或者供应商违反《政府采购法》关于合同的规定应当承担相应的法律责任。
（7）未按照规定公告政府采购合同。该项情形违反了《实施条例》第五十条的规定。
公开透明是政府采购的基本原则，其目标是实现公平竞争，维护市场经济秩序。为了便于有关部门加强对政府采购的监督管理，特别是发挥社会公众对政府采购的监督，应当公开政府采购合同。《实施条例》第五十条规定，采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同涉及国家秘密、商业秘密内容的除外。本条中的“按规定”是指采购人应当在规定的时间（即合同签订之日起2个工作日内），在指定的媒体公告政府采购合同。同时，采购人公告合同应将政府采购合同中涉及的国家秘密、商业秘密内容排除，避免损害国家利益或者其他当事人的合法权益。
（8）未在规定时间将政府采购合同副本报同级财政部门和有关部门备案。
《政府采购法》和《实施条例》的规定确立了政府采购合同备案制度。《政府采购法》第四十七条规定，政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。政府采购合同是采购人和供应商履行合同的依据，是采购人申请资金支付的依据，是政府采购监督管理部门和有关部门实施政府采购监督的依据。政府采购监督管理部门和有关部门可以据此检查采购人和供应商是否根据采购文件确定的事项签订政府采购合同，是否根据合同的规定履行合同义务，以及是否擅自变更合同内容等。所以，采购人应当在采购合同签订之日起7个工作日内，将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。这里的有关部门是指与监督合同履行有关的部门，如政府采购工程项目的采购合同应当报建设行政主管部门备案。采购人未按照上述规定时间和要求执行备案的，将依法承担法律责任。
二、上述违法行为的法律责任
一是责令限期改正。责令限期改正是财政部门依法要求采购人在一定期限内停止违法行为，并予以纠正。这是对采购人违法行为采取的一种补救性行政措施。严格地说，责令限期改正不是一种制裁，而是对违法行为及违法后果的纠正，以强制采购人履行法定义务。因此，责令限期改正适用于能够改正的情况。责令限期改正，是指财政部门对于存在上述违法行为的采购人要求其按照规定编制政府采购实施计划；对应当采用公开招标方式的项目进行公开招标；按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商；按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；政府采购合同履行中，追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额不得超过原合同采购金额10%；不得擅自变更、中止或终止政府采购合同；按照规定公告政府采购合同；在规定时间内将政府采购合同副本报同级财政部门和有关部门备案等。
二是警告。警告是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予申诫性质的行政处罚，处罚的力度相对较轻。警告属于行政处罚，与行政处分中的警告虽然名称相同，但是性质完全不同。
三是给予行政处分。行政处分的对象是违法单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即在单位中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员、由于疏忽管理或者放任对单位行为负有不可推卸责任的领导人员，以及直接实施单位违法行为的人员。《实施条例》对给予什么处分并未明确，实践中需要视违法情节等因素决定。情节较轻、未造成后果的，可以从轻给予处分，如警告；情节比较严重，特别是有主观故意的，或者经财政部门责令改正而拒不改正的，可以给予撤职或者开除等处分。
财政部门发现采购人有上述违法行为的，应当责令限期改正，给予警告。对采购人中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处分，财政部门应当建议该采购人的上级行政主管部门或者有关监察机关对责任人员依法给予处分，财政部门不能自行给予处分。对采购人直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分的，还应当依照有关规定予以通报。
相关法律法规条文
中华人民共和国政府采购法实施条例
第六十七条 采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：
（一）未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案；
（二）将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标；
（三）未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商；
（四）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；
（五）政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%；
（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同；
（七）未按照规定公告政府采购合同；
（八）未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案。
· 政府采购监督管理部门处理投诉事项的时限及投诉处理决定书的制作、送达与公告
