赌博罪的构成要件、认定与处罚

　　

　　赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

　　一、构成要件

　　(一)客体要件。本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序。

　　(二)客观要件。本罪在客观方面表现为以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

　　所谓“聚众赌博”，是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为；所谓“以赌博为业”，是指以赌博为常业，即以赌博所得为生活或者挥霍的主要来源的行为。所谓“以营利为目的”，是指行为人实施的聚众赌博或者以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。只要以营利为目的，实施“聚众赌博”或者“以赌博为业”的其中一种行为，即可构成本罪。

　　1.聚众赌博的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）》（以下简称《解释》）第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　准确理解和适用上述规定，应从以下几个方面把握：

　　一是前三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚法第二十二条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到 《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。

　　二是每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

　　三是第（3）项规定的累计参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。

　　四是适用第（4）项标准时时，应注意：被组织人数不累计计算，必须一次组织10人以上中华人民共和国公民赴境外赌博；这里的“境”，指“国(边)境”，组织中华人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定；必须有证据证明，行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌博，而不是旅游；行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为，至于收费数额的多少，则不限制。

　　2.以赌博为业的认定。以赌博为业，一般理解就是常业犯，专门指以赌博作为生活或者主要的经济来源的人。这里既包括没有正当职业和收人，以赌博为生的人，也包括虽然有职业或者收入，但是主要的经济来源来自于赌博活动的人。

　　3.以营利为目的的认定。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。规定“以营利为目的”，并非要求行为人一定要实际赢得钱财，只要是主观上有获取钱财的目的，即使事实上没有赢得钱财甚至输钱赔本，也不影响本罪的成立。实践中，行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是直接参赌获利，三是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。认定行为人是否具有“以营利目的”，主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。

　　(三)主体要件。本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　(四)主观要件。本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

　　二、认定

　　(一)本罪与一般违法行为的界限。两者的主要区别在于，主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。《解释》第九条明确，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

　　(二)赌博罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于"骗"，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。

　　但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。

　　(三)赌博罪与抢劫罪的界限。一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪;如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。

　　（四）本罪共犯的认定。《解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。在认定时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。

　　（五）赌资的认定。根据《解释》第八条的规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。

　　在网络赌博中，“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。

　　三、处罚

　　依照刑法第三百零三条第一款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　根据《解释》第五条的规定，实施赌博犯罪，有下列情形之一的，从重处罚：（1）具有国家工作人员身份的；（2）组织国家工作人员赴境外赌博的；（3）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。




　　相关法律法规条文

　　中华人民共和国刑法

　　第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　最高人民法院、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）

　　为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条　以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

　　（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

　　（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

　　（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

　　（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　第二条　以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

　　第三条　中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

　　第四条　明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　第五条　实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

　　（一）具有国家工作人员身份的；

　　（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；

　　（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

　　第六条　未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第七条　通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

　　第八条　赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

　　第九条　不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

· 引诱未成年人聚众淫乱罪的构成要件、认定与处罚

· 聚众淫乱罪的构成要件、认定与处罚

· 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪的构成要件与处罚

· 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释