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背信损害上市公司利益罪的构成要件、认定与处罚
作者：本网综合 发布：2019-02-09 浏览量：1103
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
一、构成要件
（一）客体要件。本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序。
（二）客观要件。本罪在客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
所谓“忠实义务”是指董事、监事、高级管理人员不得将自己的利益置于公司利益之上，不得利用职权谋取私利。忠实义务的具体内容主要是《公司法》第148条、第21条的规定，《公司法》的其他条款也有所补充。所谓“利用职务便利”，就是利用自己主管、管理、经营、经手上市公司财产上的权力和方便条件。所谓“操纵上市公司”，是行为人通过人为的方法控制和支配上市公司，使上市公司的经营管理活动，根据行为人意志进行。
《刑法》第一百六十九条之一第一款对本罪的具体行为作了规定，从事下列六项行为的构成本罪：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。实施上述其中一种行为的即可成立本罪，如果同时实施上述多种行为的也只成立一罪。
本罪是结果犯罪，以造成重大损失为追究刑事责任的条件。2010年最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)作了7项规定，可参照认定。
（三）主体要件。本罪的主体是上市公司董事、监事、高级管理人员和指使上述人实施本罪行为的上市公司控股股东和实际控制人。
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东，是指出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）主观要件。本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限。正确认定背信损害上市公司利益罪，必须划清其与一般违法行为的界限，在认定中，应该注意以下三点：
第一、由于经济活动中存在一定风险的客观使然，若行为主体所实施的行为是在法规、章程规定的范围之内，且行为人既没有滥用权利，也没有违背忠实义务，造成了一定的财产损失，就不能构成本罪。若上市公司为谋求高利润授权由行为人处理相关事务，而自愿甘冒高风险，则行为人为其处理风险事务，即使已超出一般依法之事务处理范围，亦因本人同意，而可阻却违法。
第二、本罪属于结果犯，即只有行为主体实施背信行为致使公司财产遭受重大损失，实施其他行为及时补救，并没有使全体财产减少，都不成立本罪。
第三、如果根据案件事实，确属情节显著轻微危害不大的，没有对上市公司造成重大财产损失的。应根据刑法13条的规定，不以犯罪论处，而作为一般违法行为处理。
（二）上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为该如何定罪处罚的问题。在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于所有权与经营权的部分相对分离，使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。鉴于这种情况，《刑法》第一百六十九条之一第二款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”尽管该款未明确说明“依照前款的规定定罪量刑”，但是，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为的，实际上是本罪的教唆犯。由于我国刑法没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，所以直接以本罪论处，而不需要另订罪名。
三、处罚
依照刑法第一百六十九条之一第一款和第二款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依照刑法第一百六十九条之一第三款的规定，犯本罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
相关法律法规条文
中华人民共和国刑法
第一百六十九条之一 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
