非法行医罪的构成要件、认定与处罚

　　

　　非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

　　一、构成要件

　　（一）客体要件。本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。

　　（二）客观要件。本罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

　　《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2016〕27号）》（以下简称《解释》）第一条对“未取得医生执业资格的人非法行医”作了具体界定，列举了四种情形：

　　（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。换言之，通过医师资格考试，取得执业医师法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格，即为取得医生执业资格。对已取得医师资格但未取得医师执业证书的人行医的，可依法给予行政处罚，造成严重危害后果构成犯罪的，可依照刑法其他有关犯罪规定追究刑事责任。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。

　　（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。依据《执业医师法》的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人。被吊销医师执业证书期间从事医疗活动的，应认定为未取得医生执业资格的人非法行医。

　　（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。该情形是依据《乡村医生从业管理条例》的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，强制他们也要取得执业医师资格不太现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。

　　（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。该情形是针对《母婴保健法》所规定的家庭接生人员而规定的。家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。

　　根据《解释》第六条的规定，上述所称“医疗活动”、“医疗行为”的界定，应当参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。《医疗机构管理条例实施细则》规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动；医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。即这里规定的“医疗活动”、“医疗行为”应限制于只有医生才能从事的诊断、治疗行为，对于不需要医生执业资格，护士就可从事的医疗护理、辅助等行为，不应解释为本罪中的医疗活动、医疗行为。进而言之，美容塑身、推拿按摩、打针抽血、体检保健等行为，不属于医疗活动、医疗行为。

　　非法行医情节严重才构成犯罪。也就是说，情节是否严重，是判定非法行医罪与非罪的重要标准。《解释》第二条从非法行医的严重后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对“情节严重”的情形进行了如下规定：

　　（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。规定这种情形是从非法行医造成的严重后果考虑的。判断标准参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

　　（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。甲类传染病是指《传染病防治法》规定的鼠疫和霍乱。

　　（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的。这种情形是指非法行医行为人受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。

　　（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。

　　（5）其他情节严重的情形。

　　（三）主体要件。本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。

　　（四）主观要件。本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

　　二、认定

　　（一）本罪与医疗事故罪的界限。二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：

　　（1）主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人，而后罪的主体是医务人员。

　　（2）主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意，而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。

　　（3）客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失，而后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。

　　（二）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

　　（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

　　（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

　　（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

　　（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

　　（三）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限。三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

　　（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

　　（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

　　（3）发生场合不同。

　　（4）客体不同。

　　三、处罚

　　依照刑法第三百三十六条第一款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　根据《解释》第三条的规定，具有下列情形之一的，应认定为这里规定的“严重损害就诊人身体健康”：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　根据《解释》第四条的规定，“造成就诊人死亡”，是指非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的情形。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为“情节严重”。在办案实践中，应当根据法医鉴定认定非法行医行为是否系造成就诊人死亡的直接、主要原因，法医鉴定结论不明确的，可以咨询法医或者相关专家的意见，必要时可以重新或者补充鉴定。

　　根据《解释》第五条的规定，行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。




　　相关法律法规条文

　　中华人民共和国刑法

　　第三百三十六条　未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2016〕27号）

　　为依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　第三条   具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

　　（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

　　非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

　　第五条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

　　第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

　　本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。

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